Solution
Saisie par le dirigeant d’un appel dirigé contre un jugement l’ayant condamné sur assignation du liquidateur à supporter l’insuffisance d’actif et ayant prononcé à son encontre une interdiction de gérer, la cour d’appel ne peut se fonder sur un rapport présentant les prétentions et les moyens du liquidateur que celui-ci a établi et lui a transmis alors qu’il n’avait pas constitué avocat.
Impact
S’il est admis qu’un mandataire judiciaire qui n’a pas constitué avocat puisse éclairer la cour d’appel, au contradictoire des parties à l’instance, sur l’état de la procédure collective, celle-ci ne peut pas prendre en compte, pour statuer, ses moyens et prétentions.
En toute objectivité
Sans parti pris, aucun, il sera révélé que les mandataires judiciaires méritent un avocat. Après qu’un jugement du tribunal de commerce de Marseille a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l’encontre d’une société, converti en liquidation judiciaire, le liquidateur judiciaire a poursuivi en insuffisance d’actif son dirigeant devant le même tribunal. Le dirigeant fut condamné, sous exécution provisoire, à supporter l’insuffisance d’actif à hauteur de 60 000 €, à une mesure de faillite personnelle de 10 ans et forma appel devant la cour d’appel d’Aix-en-Provence. Devant la Cour, l’appelant sollicita la réformation de la décision, le Procureur général demanda sa confirmation, et, bien qu’assigné à personne, le liquidateur judiciaire ne constitua pas, adressant cependant à la Cour et au ministère public un rapport. Selon arrêt réputé contradictoire du 20 juin 2024, la cour d’appel infirma partiellement le jugement, fixa à une somme d’un peu plus de 609 000 € le montant de l’insuffisance d’actif de la société, prononça une interdiction de diriger, gérer, administrer, ou contrôler directement ou indirectement toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale pendant une durée de 10 ans et débouta le mandataire liquidateur ès qualités de ses demandes au titre de la faute d’aggravation frauduleuse du passif. Le dirigeant qui avait inscrit le pourvoi reprochait à la Cour d’avoir pris en compte, pour statuer, un « rapport » du liquidateur dans lequel il présentait des moyens tendant à la confirmation du jugement en méconnaissance des règles de la représentation obligatoire. Au visa des articles 899 du Code de procédure civile et R. 661-6 du Code de commerce, la chambre commerciale juge que « la cour d’appel, saisie par le dirigeant d’un appel dirigé contre un jugement l’ayant condamné sur assignation du liquidateur à supporter l’insuffisance d’actif et ayant prononcé à son encontre une interdiction de gérer, ne peut se fonder sur un rapport présentant les prétentions et les moyens du liquidateur que celui-ci a établi et lui a transmis alors qu’il n’avait pas constitué avocat ».
Par application de l’article 899 du CPC, les parties sont tenues, sauf dispositions contraires, de constituer avocat devant la cour d’appel tandis que selon l’article R. 661-6, sous quelques réserves, l’appel des jugements rendus en application des articles L. 661-1, L. 661-6 , des chapitres Ier et III du titre V, de la section II du chapitre II et du chapitre IV du titre IX du livre VI de la partie législative du Code de commerce, est formé, instruit et jugé suivant les modalités de la procédure avec représentation obligatoire prévue par les articles 901 à 925 du Code de procédure civile. La procédure en insuffisance d’actif n’échappe pas à la règle de sorte que toutes les parties doivent constituer avocat, l’article R. 661-6 précisant d’ailleurs en son 1° que « les mandataires de justice qui ne sont pas appelants doivent être intimés ».
Il faut reconnaître que si la règle dégagée par l’article 899 du CPC est parfaitement assimilée et qu’il est exceptionnel de rencontrer, dans une procédure avec représentation obligatoire, un plaideur se hasardant seul en appel, l’ingénu est alors très vite stoppé dans son parcours par un conseiller de la mise en état ou un président de chambre. À rebours, dans le contentieux des procédures collectives, personne ne trouve le plus souvent à redire lorsqu’un mandataire judiciaire prend la liberté d’écrire directement à la Cour pour présenter des observations, plus ou moins étayées, sur la situation de son administré ou le dossier. Le prétexte avancé est autant connu qu’assumé : l’absence de fonds pour mandater un avocat. Comme s’il suffisait que le contradictoire soit respecté pour offrir à cette partie, non tiers au litige, un statut hybride la dispensant d’avocat, pourtant d’autant plus partie que la matière est indivisible ! Il existerait une certaine tolérance lorsque l’information donnée est destinée à éclairer la Cour. Et, il faut le reconnaître, elle en est friande en matière d’insuffisance d’actif, d’appel de plan de cession ou tout simplement encore en cas d’appel du jugement d’ouverture. La Haute cour opte alors pour une vision pragmatique lorsque les informations données ne sont pas déterminantes de la décision, comme la production de l’état des créances par exemple. Ainsi, « après avoir exactement énoncé qu’il entrait dans la mission d’un mandataire de justice de rendre compte de l’état de la procédure collective dans laquelle il a été désigné à la juridiction devant statuer sur celle-ci, et avoir constaté que la lettre envoyée par le liquidateur de Mme Y. se bornait à faire le point sur l’état de la procédure collective et était accompagnée de pièces comptables éclairant son propos, la cour d’appel, qui a vérifié, comme elle devait, que ce courrier et ces pièces avaient été communiqués au conseil de Mme Y., les a, à bon droit, déclarés recevables » (Cass. com., 24 janv. 2018, n° 16-22.637, F-P+B+I : JurisData n° 2018-000716 : Rev. proc. coll. 2018, comm. 97, obs. J. Vallansan).
On voit poindre toutefois la difficulté d’une telle pratique : la frontière entre le simple éclairage et l’illumination ne permet pas de savoir si cette lumière a irradié la décision lorsque l’arrêt est taisant sur ce point.
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